当下移动自媒体的普及，个人及相关组织机构的市场营销重点逐步向社交平台倾斜，通过微信、微博、小红书等社交媒体平台发布营销文章（即通称的”软文”）已经成为了各行业的常见宣传营销手段。本文作者结合长期为公关传媒公司、广告发布者等主体提供广告审核、市场营销合规服务的经验，对营销文章撰写中需注意的法律风险进行总结梳理，形成本《营销文章撰写法律风险防范指引》，以供有营销文章撰写和审核需求的各位从业者参考。
一、通用指引
（一）著作权
1、多媒体素材
为了丰富文章形式，营销文章通常会配有图片（包括表情包）、视频、音频等（”多媒体素材”），在多媒体素材的使用过程中应注意：
(1)确认素材的来源和版权归属，确认素材可免费使用或已获得使用授权。如图片应为自行拍摄的照片、来源于免费商用图库（如CC0图库）或来源于经作者授权的专业付费图库。从网络上查找的、来源不明的图片有侵权风险。
(2)标注素材来源、作者。如果授权方有其他要求的，应一并体现。
2、字体
文章、标题、多媒体素材中所使用的字体，应为可免费商用字体或已获得权利人的合法授权的字体。
3、引用内容
文章中的分析、论述，如引用了他人享有著作权的内容（例如来源于第三方的分析图表、结论、报告等），需标注出处。
（二）肖像权、姓名权、商标标识
1、文章中所使用的图片、视频中含有人物肖像、姓名的，应确保已经取得肖像权人、姓名权人的授权。
2、文章中以商标性使用的形式使用他人（组织机构）的商标、标识的，需要获得相应的授权。
（三）广告法、反不正当竞争法
1、文章中不得使用无法证明的极限词描述所推荐产品，如”国家级””最高级””最好””最智能””顶级”等。
2、文章中出现的产品相关数据，需注意核实数据的真实性、准确性，核实数据来源并注明。
3、尽量避免与竞争对手的商品作对比。如需对比，应保证客观、准确，最好有权威、中立的实验数据支持，并保留实验过程证据。
4、广告法、反不正当竞争法相关的其他具体问题及处理方式可参见清律律师事务所熊定中律师发布的《广告及公关营销素材审核指引》。
二、高风险文章相关提示
（一）文章类型风险比较
1、从文章描述对象角度比较
(1)涉及个人文章的风险＞涉及公司文章的风险
从司法实践来看，相对于公司及相关组织机构，法院对于个人权利的保护程度更高，对相应文章的审核尺度更严格。因此，对于涉及个人的表述，谨慎程度应更高。
(2)涉及普通公民文章的风险＞涉及公众人物文章的风险
从司法实践来看，法院倾向于认为公众人物被公开评论的可能性更高，评论者的注意义务相对更低。因此如文章涉及评价普通公民，应比评价公众人物更为谨慎。
2、从文章撰写及发布主体角度比较
新闻媒体的官方账号发布文章的风险＞新闻媒体/分析行业的从业者发布文章的风险＞公司/组织机构的账号发布文章的风险＞普通个人账号发布文章的风险
根据司法实践作此种推测。如在上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终6666号爱康健康科技集团有限公司诉向坤名誉权纠纷民事二审判决书中，法院认为，”上诉人（爱康公司）是体检行业的知名企业，被上诉人（向坤）作为普通公民，而非权威、专业的新闻机构，公民发表言论时的注意义务不能等同于专业的新闻机构。……对于普通公民而言，其在收集爱康公司相关信息的基础上进行思考和分析，在其个人博客上提出其评论意见，尚未明显超出其合理评论的界限。当然，公民也应当以必要的理性、客观、公正和谨慎的态度发表网络言论，不得侵害他人的合法权益，不得违反法律规定，不得损害国家安全、公序良俗等公共利益。”
（二）高风险文章类型及注意事项
1、涉及对第三方负面评论或竞品比较的文章，应额外注意负面信息及对比内容的真实性、权威性、准确性。
2、涉及政治、宗教、国家主权、民族、种族、地域、性别等敏感话题的文章，应注意结合舆论动向，以严格的尺度对观点及措辞进行审查。
3、紧跟热点、预测阅读和传播量可能较高的文章，应特别注意对负面事实的核实并应注明事实来源，注意评价的中立客观，并应额外注意措辞表述。
4、对未来进行预测、评价的文章，尤其是做出负面预测、评价或引导他人行为的文章，不仅应保证事实、数据真实、准确、权威，还应保证分析推理过程合情合理、符合逻辑。
三、高风险文章（负面内容）特别提示
某些文章尤其是热点文章，可能会涉及对某组织机构或个人负面新闻的描述，或涉及负面评论与分析（”负面内容”）。此类文章在名誉权、隐私权侵权以及商业诋毁等不正当竞争方面均存在较高风险，撰写时需格外加强注意义务。
（一） 符合事实
文中内容尤其是负面内容需符合事实。撰写者或发布者应注意留存事实来源的原始凭证，如相关组织发布公告的网页截屏、权威媒体新闻报道的链接等。一旦被诉，法院可能会要求撰写者或发布者说明情况，并要求举证证明文章中的负面内容符合事实，即文中内容存在客观依据或可靠来源，届时所留存凭证即可作为证据出示。
（二） 来源合法
文章中的负面内容的来源渠道可能较为多样，但在文章撰写过程中需特别注意确认信息是否系通过合法渠道获悉，具体而言：
1、确认信息的获取是否可能涉嫌侵犯他人隐私权。如信息是通过非法窃听、非法偷拍偷录等手段获悉，则该等信息不宜在文章中使用。
2、确认信息的获取是否可能涉嫌侵犯商业秘密。如某一信息属于某公司内部发布的文件、数据，或属于某公司与特定公司之间的非公开交易信息，则该等信息未经授权不宜擅自在文章中公开。
3、确认信息的获取是否可能涉嫌侵犯国家机密。某些本属于国家机密的信息（如监管机构尚未正式公开发布的文件），可能因有关人员的违规操作导致信息在微信群或朋友圈、论坛等广泛传播，在文章撰写时不得直接引用此类信息。
（三） 描述准确
文章中对负面内容的描述应当准确，不应篡改、歪曲、夸大事实（如将某公司某特定部门的问题描述为公司整体问题，将负面问题的严重性夸大等），不应对素材进行诱导性裁剪。
（四）标注出处
如负面内容来源于第三方消息，应在文章中标注出处，如为转载相关消息，还应同时标明转载。如未标注来源、转载及转载出处，又无法举证内容符合事实的，含有负面内容的相关文章可能被认定为侵权。
部分分析类的文章中经常会用到”传闻””内幕消息””知情人透露””有专业人士认为”等表述。对于此类表述所指向的内容，撰写者应尽可能明确地标示来源并注意如下几点：
1、如相关信息是在网站、论坛等互联网公开渠道获悉的，标注相应网站、论坛等的网址链接，并标明发布时间、发布内容。
2、如相关信息来源于微信私人聊天记录且相关方不允许公开聊天截图的，在使用”有传闻/消息称”等表述的同时，在文中明确表示不保证信息真实性，但如果该事实非常重要/独家/负面性高（即风险高），则建议慎重权衡披露/引用的风险和收益，再决定是否使用该信息。
（五） 推理合理
文章中包含的推测、猜测、分析、判断、结论类的内容需符合逻辑推理原则，应可以回溯至事实依据，同时建议对说法的客观依据、事实来源和推理过程、推理原则做出合理说明。例如针对财务数据发表的分析意见，需可论证属于行业常识，或可以其他专业性论著、报告等作为佐证。
如在北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初46982号正信电子商务有限公司与深圳市菲凡数据科技有限公司商业诋毁纠纷民事一审判决书中，法院认为，菲凡公司在”菲凡烽火台”中关于正信公司”冒充央企、虚假宣传”此种分析与表述，”是基于正信公司在'悦花越有'平台上自称'由央企北京中合农发集团下属单位中合农发企业管理有限公司启动，公司成立于2016年7月28日'的表述。本案中，并无证据证明中合农发公司为央企，针对正信公司平台的对外宣传，正信公司在对事实进行调查后作出'冒充央企、虚假宣传'的表述，并非编造虚假信息的商业诋毁行为。”菲凡公司关于”'悦花越有'已被湖南衡阳查处”、”定性传销”的表述，”确实存在不精确之处，但应当看到，这种表述是基于'悦花越有'的确被工商行政部门调查且被采取相应措施的客观事实，同时在文章中菲凡公司亦表述到'还是那句话：悦花越有是否涉及非法集资或者传销我们暂不下定论'，可见菲凡公司并未依自己的判断直接宣称并将正信公司定性为传销，上述表述亦不构成编造、传播虚假信息或者误导性信息的商业诋毁行为。”
（六） 用语谨慎
文章中进行评论或描述时，应避免使用侮辱性、恶意贬低性、谩骂性的词语。请特别注意，某些网络通用语言含有侮辱性、恶意贬低性，无论撰写者在使用时是否为有意谩骂，法院均可能认定为不符合网络文明、净化网络环境的要求，进而导致撰写者的相关表述被认定构成侵权。
如在北京市第二中级人民法院(2018)京02民终2716号欧界（北京）科技有限公司与北京京东世纪贸易有限公司名誉权纠纷民事二审判决书中，二审法院支持一审法院的认定，如欧界公司的 “这种为了炒作，来蹭去的电商平台，就像家里那只没事蹭腿的丝犬一样……不要轻易和京东人见面！或者见面就见面，结局肯定是日了狗了”的表述，构成侮辱。法院认为，”虽然欧界公司辩称该用语为网络语言，但网络语言并不代表可以随意用于侮辱他人而免责。网络虽然是线上的虚拟空间交流，但交流的双方是客观实在的，也需要遵守现实中的一般交往原则。每一名网络用户都有义务积极维护网络文明，净化网络环境，自觉抵制粗俗的网络语言。”
（七）慎用指代词语
部分文章在对某些人物或组织机构进行负面评论时，用字母或缩写代替指称真实名称以降低法律风险。但请注意如果一般大众根据文章的内容、行业指向性可以判断出指代对象，则该等字母或缩写仍可能会被认定为具有指向性，该等使用指代词语行为并不能完全避免构成侵权的风险。
（八） 整体风险评估
以上是根据严格的风险控制尺度提出对文章单项写作要素的注意建议，实践中在对文章进行自我审查、评估文章是否有侵权、商业诋毁等不正当竞争方面的法律风险时，应从整体角度判断，不宜机械或单独地套用以上各项标准。以判断文章内容是否构成”商业诋毁”为例：
1、在判断文章内容是否构成”引人误解”时，一般以文章在整体上是否可能给相关公众造成误解为标准，而不仅仅基于可能产生误解的某一词语或某几句话。
2、在判断文章是否构成”引人误解”时，一般以受众的一般注意力为标准，参照受众自身的知识、经验及专业程度等进行综合判断。如果文章受众为广泛的普通大众，则以普通公众的一般注意力为判断标准。
3、在判断文章是否构成”贬低他人商誉”时，如果文章是”在编造、散布虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为；如仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价或陈述，按照相关公众的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉之具体损害后果，则不宜认定构成商业诋毁行为。”（引自广东省广州市南沙区人民法院(2018)粤0115民初402号重庆睿一网络科技有限公司与厦门酷思纬哲网络科技有限公司不正当竞争纠纷民事一审判决书）
四、法律后果及其他
一般来说，如因文章内容引发纠纷，争议文章的撰写者及发布者可能需承担以下后果：
（一）平台处罚
争议文章在文章发布平台被投诉的，可能导致平台删除已发布文章、短期禁止发文账号发文甚至永久关闭或禁止发文账号。
（二）行政处罚
针对某个对象连续发布的多篇负面内容的文章，或传播量较高、影响力较大的高风险类型文章，可能招致他人向市场监督管理局等监管部门进行投诉，指控争议文章的撰写者或发布者涉嫌违反广告法或构成不正当竞争行为等。此类投诉进而可能引发主管部门的调查，甚至可能导致文章撰写者或发布者遭受罚款等行政处罚。
（三） 诉讼纠纷
如文章中负面内容所指向的对象认为文章内容涉嫌侵害其合法权益的，其可能向人民法院提起诉讼。如法院经审理认定文章的撰写者或发布者侵犯了相关主体的合法权益等，可能将判决要求撰写者或发布者删除文章、刊登道歉声明、承担赔偿责任等。
（四） 责任主体
请注意，在争议文章的撰写者与发布者（即发布账号持有主体）不一致的情况下，争议文章的发布者也可能需承担上述责任。
如在上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终350号金八文化传媒(北京)有限公司与华瑜婷、陈嘉炜网络侵权责任纠纷民事二审判决书中，法院认为，”涉案文章虽非金八公司直接撰写，但却经过了金八公司后台审核并发布，配图中也印有'金融八卦女'的字样，应视为金八公司对该文章的认可，金八公司理应对发布涉案文章的后果予以负责。”
五、证据保全
对于高风险文章来说，鉴于文章大多直接或间接引用了来自网络、报刊杂志或其他第三方的信息内容，或依据某些来自第三方的消息内容作出了推测、预测、评论，因此需对所引用或据以做出评论预测的信息内容的来源进行合理的证据保全，以备在将来纠纷发生时作为证据使用。
按照信息及文章内容引发纠纷的概率从小到大，对应不同级别的证据保全措施等级从低到高如下：
1、自行截图、录屏留存。
2、自行通过第三方权威平台进行证据保全。目前部分第三方平台可有偿提供司法裁判机关认可的证据保全服务，如时间戳保全等。
3、通过公证处公证保全。
六、结语
对长期有大量营销文章发布需求的公司，尤其是公关传媒类公司而言，为避免文章内容引起不必要的纠纷、舆论风险甚至法律后果，建立完善的营销文章撰写规则及审核制度是十分必要的。
